Jorge Danós sobre Proyecto de Ley N° 932/2016-CR

En la presente entrega, el Doctor Jorge Danós, socio del Estudio Echecopar, nos comenta sobre el reciente Proyecto de Ley N° 932/2016-CR que busca reducir el número de arbitrajes en las obras públicas.

• En el Proyecto de Ley N° 932/2016-CR se señala que aquellos consultores de obras, personas naturales, jurídicas y/o consorcios, que registren un record de más de 10 expedientes técnicos sometidos a arbitrajes, estarán impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas porque es un perjuicio económico para el Estado, pero si los expedientes técnicos supuestamente son mal elaborados por las empresas,

¿No sería mejor que la elaboración esté a cargo del Estado o que exista un filtro que pueda aprobar o no los expedientes elaborados por las empresas? ¿Por qué se tendría que restringir la participación a los concursos públicos en ese sentido? ¿O resulta una medida idónea?

Especialista:

Según la exposición de motivos del proyecto de ley en cuestión se toma como referencias dos datos para su  elaboración: en primer lugar el Estudio elaborado por la Contraloría General sobre el arbitraje en las contrataciones públicas durante el período 2003- 2013 , el mismo que revela que el Estado perdió mas o menos el 70% por ciento de los arbitrajes en los que fue parte, pero no necesariamente por una mala defensa o patrocinio durante los procesos arbitrales sino fundamentalmente por serias deficiencias en la gestión de los procesos de contrataciones (etapa de prepación, procedimientos de selección, etc). En segundo lugar se da cuenta que conforme un informe de IDL reporteros la empresa ODEBRECHT habría ganado al Estado 17 arbitrajes referidos a deficiencias en los expedientes técnicos que habían sido elaborados justamente por dicha misma empresa.

Ahora bien el proyecto de ley parte de la premisa equivocada que los expedientes técnicos de las obras a construir son sometidos a arbitraje por los propios privados que los elaboraron (aunque el proyecto se refiere equivocadamente a “los consultores de obras”), lo cual es inexacto. Primero porque en el caso de los contratos de obra regulados por la ley de contrataciones el expediente técnico de la obra es formulado por el propio Estado (ya sea directamente o mediante la contratación a un “consultor de obras” para que lo elabore) y procede a contratar a un contratista para que ejecute la obra conforme al referido expediente que debe contener: la memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos, metrados, presupuesto de la obra, calendario, etc.  Segundo porque solo en el ámbito de los procesos de promoción de la inversión privada o de APPs se puede presentar el supuesto que sea el concesionario titular de una APP (y no el Estado y menos aún un “consultor de obras” a que se refiere el proyecto) quien  elabore el expediente técnico o estudio de ingeniería definitivo que normalmente deberá ser sometido a las aprobaciones de la entidad estatal concedente, pero aún en estos casos en la hipótesis que se presente una controversia lo que se discute en los procesos arbitrales son los incumplimientos u obligaciones contenidas en el respectivo contrato de APP por alguna de las partes y no el expediente técnico en si, que solo constituirá uno de los aspectos a tomar en cuenta en la resolución de la controversia.

• El Proyecto pretende incorporar que el Congreso de la República acceda a la base de datos de la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), en concordancia con la función de control político que señala el artículo 5° del Reglamento del Congreso de la República.

¿Ello sería un avance o un retroceso? ¿Es necesario? ¿Por qué?

Especialista:

El proyecto de ley se restringe a proponer tres normas. I) que esten impedidos de contratar con el Estado “Los consultores de obras … que registren un record de mas de 10 expedientes técnicos sometidos a arbitraje”; ii) la obligación del OSCE de consignar en el registro de consultores de obras del Registro Nacional de Proveedores (RNP) que prestan servicios al Estado “el record de arbitrajes que hayan tenido los expedientes técnicos de obras elaborados por los consultores de obras…”  y iii) que el Congreso, la Contraloría general y el MEF deben poder acceder a la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE .

Sobre la primera norma propuesta el proyecto de ley solo se aplicaría a los “consultores de obras” que prestan servicios al Estado en la elaboración de expedientes técnicos, por tanto no obstante lo que parece decir en la exposición de motivos como justificación, no se aplicaría a los titulares de APPs que hayan tenido a su cargo la elaboración de los expedientes técnicos definitivos.  Similar deficiencia presenta la segunda norma propuesta que también esta referida unicamente a “los consultores de obras” que conforme a las definiciones contenidas en el reglamento de la ley que regula el régimen de contrataciones estatales son los prestadores de “servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras o en la supervisión de obras…..” y no comprende a las empresas concesionarias de APPs. Finalmente, la tercera norma es innecesaria porque parece ignorar que el Registro Nacional de Proveedores (RNP) es público y la información que contiene es de acceso general a cualquier persona o entidad.

• En el análisis costo-beneficio se señala que se reducirá el perjuicio en las arcas fiscales por el uso para favorecimiento particular del mecanismo de arbitraje, lo cual ha quedado demostrado con el caso Odebrecht, ya que el Estado le pagó US$ 254, 656, 000 por laudos arbitrales.

Partiendo de un caso en particular, se está suponiendo que en la mayoría de casos las empresas se someten a arbitrajes para favorecerse, ¿es un mecanismo que ayudaría a evitar que no suceda una situación similar posteriormente o resulta excesivo? ¿Qué opinión le amerita ello?

Especialista:

Ya hemos explicado porqué consideramos que el proyecto adolece de serias deficiencias y que no responde a los popósitos en los que dice justificarse.

Vale la pena insistir que la experiencia de los últimos 16 o mas años ha demostrado que el arbitraje es el mejor medio para resolver las controversias entre el Estado y sus contratistas que se produzcan durante la ejecución de los respectivos contratos.

Sin embargo, para solucionar las deficiencias de la contratación estatal que se ponen en evidencia con motivo de los arbitrajes se requiere la adopción de medidas dirigidas a mejorar sustancialmente la eficiencia del Estado en la gestión en sus procesos de contratación de bienes, servicios y obras y en los procesos de promoción de la inversión privada en materia de concesiones y APPs .(ius360)