A estas alturas, habiendo transcurrido más de cuatro meses en que el Tribunal Constitucional (TC) difundió en su web su sentencia en el caso Rosalía Huatuco (Exp. N° 05057-2013-PA/TC), que calificó como precedente vinculante estableciendo criterios que los jueces deben seguir al resolver los amparos interpuestos por trabajadores públicos despedidos que pretendan su reposición por corresponderles un contrato de trabajo a plazo indeterminado en el régimen laboral privado, sea porque ingresaron a laborar en tal condición, o porque fueron contratados bajo otras modalidades contractuales cuya desnaturalización fue acreditada en dichos procesos, resulta importante dar una vista legal hacia atrás y analizar algunas de las opiniones de connotados juristas y magistrados que en su mayoría cuestionan la misma.
En efecto, el llamado Caso Huatuco ha establecido en su sentencia que dichos trabajadores adscritos al sector público solo serán repuestos si prueban que fueron contratados a plazo indeterminado, cuentan con una plaza presupuestada e ingresaron por concurso público; dicha regla es de aplicación inmediata inclusive para los procesos de amparo en trámite, que serán declarados improcedentes y derivados a un juzgado laboral que dará un plazo limitado al trabajador para que pida en todo caso una indemnización bajo apercibimiento de archivar el proceso; en este sentido se anuncia que no se repondrá a nadie que no satisfaga los tres requisitos entes dichos.
Con ello, resolviendo un proceso de amparo el TC pretende regular específicamente la modalidad precisa para el ingreso a la administración pública bajo el régimen de la actividad privada, es decir para aquellas entidades reguladas por el decreto legislativo 728 (por ejemplo: SBS, FONCODES, INDECOPI, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, etc); en éste sentido, no se aplica a los trabajadores de entidades estatales sujetas únicamente a regímenes laborales públicos (magisterio, ministerios, etc.) ni a los trabajadores del sector privado, ni a las que se acogen a la ley de la carrera administrativa (D. Leg. N° 276 – magisterio, ministerios, etc) o cualquier otro régimen laboral público, o de los basados en la Ley 24041 (que prohíbe el despido injustificado de servidores públicos con más de un año de contratación).
Otro punto resaltante a toda vista es que los efectos de la sentencia emitida son vinculantes desde el día siguiente de su publicación y tiene plenos efectos retroactivos, incluso para los procesos en trámite que no sean precisamente por acciones de amparo y en el que los demandantes pretendan su reposición.
Dicho ello, si bien se denota una adecuada intención por parte de los miembros del TC que por mayoría aprobaron la misma, a fin de regular desde ya el procedimiento formal de acceso a la administración pública basado en los tres parámetros antes dichos, ello no es óbice para dejar de reconocer que se han rebasado criterios constitucionales y jurisprudenciales ya debidamente implementados e incluso reconocidos en su momento por el propio TC y la Corte suprema de justicia, lo que hace absurdo su adecuación obligatoria por decir lo menos a los casos ya en trámite.
En efecto, el precedente Huatuco elimina la reposición laboral por desnaturalización del contrato para los trabajadores del sector público sujetos al régimen laboral privado, por lo que a diferencia de sus pares en la actividad privada, éstos no podrán elegir entre una protección restitutoria (reposición) y una protección resarcitoria (indemnización), sino solo la segunda, y con ello cambia radicalmente la jurisprudencia del TC como lo señala el constitucionalista Javier Mujica que, amparando el derecho fundamental a no ser despedido sin una causa justa, aún si no hubieran ingresado por concurso, concedía dicha reposición si se comprobaba en aplicación del principio de primacía de la realidad que el ente público incurrió en fraude y existió un despido arbitrario; en efecto, en base a este principio, el TC prescribió en su Sentencia STC N° 1944-2002-AA/TC que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”; así, en el caso Eusebio Llanos Huasco ( Tribunal Constitucional, Sentencia del 13 de marzo del 2003 (Expediente 976-2001-AA/TC), Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A.), el TC dijo que el artículo 27 de la Constitución prescribe que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario” y que, mediante dicho precepto, no se consagra un derecho a la estabilidad laboral absoluta, sino el derecho del trabajador a una “protección adecuada” contra el despido arbitrario. Refiere Javier Mujica que aunque el texto constitucional no diga explícitamente cómo puede entenderse esta protección, la esfera que la Constitución demanda – según dijo – una que satisfaga un criterio mínimo de proporcionalidad “o, como dice expresamente el texto constitucional, que se trate de medidas “adecuadas.
Además, dicho jurista nos hace recordar que el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar, ello al amparo de lo también resuelto por ese ente colectivo en el expediente Expediente N° 976-2001-AA/TC.
Ello, señala el mencionado jurista, desconoce el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que estableció el derecho de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.” Y la Corte Interamericana ha dicho que para que el Estado cumpla esta obligación no basta con que los recursos existan formalmente, sino que deben tener efectividad (Caso Bámaca Velásquez, supra nota 4, párr. 191; Caso Cesti Hurtado. Sentencia de 29 de septiembre de 1999), de modo que si los recursos intentados por las víctimas no son capaces de producir el resultado restitutorio para el que fueron concebidos, se viola el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana, por lo que con el precedente Huatuco, el TC ha establecido que aunque un trabajador sujeto al régimen laboral privado y ligado a una entidad estatal acredite judicialmente la desnaturalización de su contrato y reclame su reposición por haberse violado su derecho fundamental al trabajo, no será repuesto a menos que pruebe que fue contratado a plazo indeterminado, que cuenta con una plaza presupuestada y que ingresó por concurso público, señalando además que lo ha hecho a sabiendas de que la responsabilidad de contratarlo a plazo indeterminado en una plaza presupuestada y previo concurso público no depende del propio trabajador, sino de la entidad estatal que lo contrató.
En este sentido señala Mujica que es irrazonable, sin embargo, que la sanción por no realizar dichos concursos, o prever las plazas respectivas y el carácter indeterminado de sus contratos, recaiga sobre el trabajador y no sobre el Estado cuando es éste quién habitualmente actúa de este modo para violar los derechos laborales de sus trabajadores, y más grave, que se deniegue un recurso efectivo contra esta lesión al derecho humano al trabajo, privando de efectos restitutivos a los recursos intentados por las víctimas, concluyendo que el precedente Huatuco impone una condición discriminatoriamente disminuida a estos trabajadores respecto de sus pares en el sector privado, que si pueden acceder a la reparación restitutiva que la ley prevé para quienes prueban, en base al principio de primacía de la realidad, que sus contratos fueron desnaturalizados y fueron despedidos sin una causa justa.
César Landa, ex Presidente del Tribunal Constitucional ha indicado que desde el punto de vista constitucional laboral, es el principio de primacía de la realidad el que ha debido primar, pues este precedente flexibiliza los despidos y convalida la forma como el Estado precariza el empleo; así mismo, que la labor del TC es interpretar la ley conforme a la Constitución y no la Constitución conforme a la ley, y en este sentido una interpretación literal como esta desconoce la realidad laboral del empleo público y hace recaer la responsabilidad en el empleado, por más que se diga que se investigará a quien contrate de esa forma, suponiendo un giro, pues no combate el fraude a la ley del Estado, sino que facilita el abuso de derecho con el despido de estos empleados públicos.
Afirma así mismo dicho constitucionalista que este precedente genera desprotección para los empleados públicos que están en esta condición, porque en el momento en que sean separados, no tendrán derecho a la reposición, protegida válidamente en el Protocolo de San Salvador, el cual el Perú está obligado a respetar. Además, a todos los procesos que están en trámite se les va a aplicar este precedente, en una suerte de aplicación retroactiva que recorta el derecho a la reposición para casos que se han iniciado con la jurisprudencia anterior, y ante ello se vulnera el principio de primacía de la realidad, el cual se ha ido gestándose desde la formación del Estado de Bienestar dado que las relaciones entre el trabajador y el empleador son asimétricas y que, precisamente, una forma de nivelar la situación es mediante el reconocimiento en la jurisprudencia del principio de primacía de la realidad, y asumir lo contrario, según dicho jurista, es quedarnos en un modelo formalista de aplicación de la ley aun cuando se produzca abuso de derecho o fraude a la ley, por lo que habidas dichas razones y que la jurisprudencia hasta antes de este precedente se sentó en base al principio de primacía de la realidad concluye que no está de acuerdo con este precedente.
Además de ello, y sin perjuicio que ya diversos jueces laborales vienen aplicando sus propios y justos criterios jurisprudenciales y legales en contra del precedente del caso Huatuco en diversos departamentos del país, conviene resaltar que la Cuarta Sala Laboral de Lima mediante Sentencia recaída en el Exp. N° 27013-2013-0-1801-JR-LA-03 (S) (Tribunal Unipersonal), a cargo del magistrado Omar Toledo Toribio, decidió apartarse del precedente vinculante Huatuco a través del “distinguish”, figura que puede aplicarse cuando el supuesto de hecho que ha servido para emitir el precedente no se presenta en el caso concreto a resolver.
El magistrado Toledo sostiene, que el precedente Huatuco vulnera el principio-derecho a la igualdad, pues resulta evidente la desprotección de los derechos de los trabajadores del sector público. Asimismo sostuvo que la inobservancia de los principios del Derecho Laboral y la afectación de los derechos de los trabajadores ciertamente constituye una afrenta a la dignidad del trabajador, principio-derecho garantizado constitucionalmente.
Dicho pronunciamiento se emitió al resolver un recurso de apelación, en la que una ex trabajadora peticionaba el reconocimiento de una relación laboral de naturaleza indeterminada (por desnaturalización del contrato bajo régimen CAS), así como la nulidad del despido incausado, y se ordene la reposición en sus labores en una procuraduría pública y el reintegro de sus remuneraciones.
La Sala declaró nulo todo lo actuado, y ordenó emitir al juez nuevo pronunciamiento pues resultaba necesario que se otorgue a la demandante la posibilidad de expresar y acreditar su forma de ingreso al servicio de la demandada.
En similar sentido el magistrado Omar Toledo Toribio considera que, en base a los fallos que él ha emitido, no debería aplicarse el precedente Huatuco en los siguientes casos:
1. Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposición sino que existiendo prestación de servicios vigente se está peticionando la declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, argumento éste que no obstante también viene siendo criticado, puesto que la reposición siempre resulta un derecho intrínseco sea que se exprese en el petitorio o no.
2. Cuando no existe vínculo contractual vigente y la demanda contiene la solicitud de declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, además del pago de beneficios sociales y, de ser el caso, indemnización por despido arbitrario. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015- 4ta.Sala Laboral de Lima).
3. Cuando la demandada sea una de las instituciones públicas excluidas de la Ley SERVIR, aclarando por ello que no es de aplicación para el caso de los obreros municipales que expresamente han sido excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N° 23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia del 14/7/2015,
4ta.Sala Laboral de Lima), ni es de aplicación para los trabajadores de las empresas del Estado que no están comprendidos en la función pública por expresa mención del artículo 40 de la Constitución Política del Estado y por tanto expresamente los mismos han sido excluidos de la Ley SERVIR. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015. 4ta. Sala Laboral de Lima)”.
En conclusión, el Precedente Huatuco es contrario al parámetro de constitucionalidad debidamente reconocidos y ejecutados por anticipación; pretende que la Jurisprudencia Constitucional, en esta materia, se adecúe a la Ley N.° 30057, Ley del Servicio Civil, por tanto no hace una interpretación de la ley conforme a la Constitución sino de la Constitución conforme a la Ley generando además una seria discriminación en el tratamiento de los deferente sistemas laborales; como señala la revista La Ley de Diálogos con la Jurisprudencia se puede pensar que la verdadera motivación de la expedición del precedente es imponer la implementación de la Ley del Servicio Civil, asumiendo tareas que le corresponde al gobierno y no al TC; además, la mayoría de los Magistrados del TC se basan en una premisa falsa para expedir el precedente, porque, al momento de su expedición, no existía divergencia interpretativa sobre la reposición en el ámbito laboral público, tanto en el TC como en el PJ, lo único que existía era un voto singular del ex Magistrado Ernesto Álvarez Miranda, que tiene las ideas que han sido desarrolladas en el precedente; la aplicación inmediata del precedente a los procesos de amparo en trámite no es aplicable porque no se han alcanzado los cinco votos conforme a la normativa y práctica que ha servido para emitir todos los precedentes del TC desde el año 2006, ya que el Magistrado Ramos Nuñez ha expresado en su fundamento de voto (que materialmente es un voto singular en ese extremo) su disconformidad con la aplicación inmediata del precedente a los procesos de amparo en trámite; se debe tener en cuenta también que el precedente es inválido porque no sigue las reglas básicas para emisión del precedente, esto es, que las reglas del precedente, sean consecuencia de los hechos del caso resuelto (en la controversia, la demanda fue desestimada porque no se había desnaturalizado el contrato de trabajo modal de la demandante, por ello, es ilógico que se creen reglas de otro supuesto, esto es que se desnaturalice el contrato de trabajo modal); en éste sentido, los Magistrados que emitieron el precedente incumplieron los principios de actuación del Tribunal Constitucional: Supremacía de la Constitución, carácter jurisdiccional de su actuación, protección de los derechos fundamentales, aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos, respeto del debido proceso; Así, el precedente debe ser dejado sin efecto por el propio Pleno, pues, con dicha sentencia están obligando a los jueces del Poder Judicial a inaplicar o apartarse de tal precedente y no seguirlo por las razones que hemos expuesto y por los fundamentos del voto singular del Magistrado Ernesto Blume Fortini conforme se ha expresado, a lo que se suma que ha habido casos anteriores en que el TC ha modificado o atenuado los efectos de sus sentencias cuando se afectan derechos o comprueban que hubo un grave error, como es el presente caso. Los Magistrados Constitucionales también se equivocan, por ello están a tiempo de rectificarse amén de que los derechos adquiridos por sendas sentencias y la propia jurisprudencia del TC y del Poder judicial están siendo avasallados, fundamentalmente para aquellos que ya iniciaron sus demandas hasta antes de la sentencia del caso Huatuco, siendo evidentemente injusto y hasta ilegal que “a mitad del camino” en que los trabajadores han solicitado sus reposiciones en base a criterios ya admitidos se cambien los criterios ya asumidos violándose flagrantemente la garantía al debido proceso.
Finalmente, a la luz de todo lo anteriormente descrito, resulta entonces evidente que el TC debe rectificarse en el más inmediato plazo, pues ha confundido los derechos constitucionales al acceso al trabajo (que es lo que en esencia pretende regular) con el derecho constitucional a la estabilidad al trabajo, lo cual ya fuera adquirido por los trabajadores por irresponsabilidad del Propio Estado, en especial cuando sus contratos terminaron por ser desnaturalizados.
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