En materia probatoria, la regla general
es que el juzgador tan solo puede
fundamentar su sentencia en la prueba
practicada bajo su inmediación en el juicio
oral. Pero en algunas ocasiones, debido
a que existen hechos que no pueden ser
trasladados al momento de la celebración
del juicio, deviene imposible practicar, la prueba sobre los mismos
en el juicio .
Por tal motivo, la incorporación de la
prueba en el proceso penal, no es un tema
que pueda estudiarse solo a partir de la
fase de juzgamiento, toda vez que pueden
darse casos excepcionales en las fases
anteriores del proceso penal (preparatoria
e intermedia), con las ya famosas pruebas
anticipadas y preconstituidas; además de ello debe anotarse la admisión judicial
de medios de prueba ofrecidos por parte
del fiscal y de las demás partes en la fase
intermedia o de acusación, que si bien no
pueden llamarse formalmente “prueba”
constituyen la base primaria sobre la que
se edifica ésta .
Ahora bien, quizás el título de la presente
disertación no sea el más feliz (¿“etapa
de investigación e incorporación de la
prueba”?) pues (por lo general) lo que se
incorpora o admite a la fase de juzgamiento
son medios de prueba, y sólo pueden ser
admitidos por el juez en la etapa intermedia.
La prueba en sí, entendida en su sentido
clásico, como la suma de razones o motivos
que sustentan la convicción judicial (y que
por regla general son obtenidos bajo los
principios del juicio oral) es aquella que
surge del contradictorio de las partes, bajo
los principios de oralidad, inmediación,
publicidad y otros, que rigen en la fase de
juzgamiento. (Art. 356 inciso 1 NCPP)
Inclusive, la misma prueba anticipada,
que constituye toda una excepción al
principio de concentración , se rige en
lo demás, por los mismos principios que
rigen para la obtención de prueba en el
juzgamiento .
Pese a ello, no puede afirmarse sin más
que el tema de la prueba, no sea una cuestión
latente a lo largo de todo el proceso penal,
y solamente privativa del juicio oral; pues la
misma tiene sus orígenes en las fuentes de prueba, a partir de las cuales se postulan
los medios de prueba y que son ofrecidos
por las partes en la fase intermedia o de
acusación, y que finalmente, actuados (y
debatidos) en el juicio oral (sometidos a los
principios de inmediación, concentración,
publicidad, oralidad, etc.) pueden terminar
constituyendo formalmente “prueba”.
Por tal razón, considero que la
incorporación de la prueba en el proceso
penal, no es un tema que el fiscal pueda
considerar a ultima hora, sino que forma
parte de su teoría del caso que debe manejar
desde la misma aparición y aseguramiento
de las fuentes de prueba por parte de la
PNP y por él mismo en la génesis procesal.
Sobre todo cuando hablamos de pruebas
anticipadas y preconstituidas (que se
actúan en fase preparatoria), esta tesis que
postulamos cobra mayor relevancia.
En tal sentido, al MP le corresponde
efectuar un importante trabajo ex ante,
con la PNP sobre este tema, pues la
inmediatez de la actividad policial, luego
de la denuncia de delitos, o ante flagrancia
delictiva, constituirá una actividad
privilegiada, en lo temporal, que podría
aprovecharse mucho si los integrantes de
los grupos del trabajo policial, estuvieran en
condiciones de diagnosticar la necesidad
categórica de anticipar pruebas, y; ello
mismo, lo transmitieran con la debida
celeridad para la opinión y decisión del
fiscal que corresponda.
Cierto es que,
igualmente, debe coordinarse con el juez
de la investigación preparatoria, pues su
participación resulta imprescindible para
garantizar la obtención válida de estas
pruebas A lo largo del presente trabajo, intentaré
sostener la tesis de que la prueba, más
que un concepto, forma parte de todo un
proceso o entramado gradual depurador,
sujeto a una continua valoración fiscal
y judicial. A esta tesis la bautizaré con el
nombre de “proceso gradual depurador de
la prueba”
Por otro lado, demostraré que las
pruebas anticipadas y preconstituidas (y
en general la prueba documental) no se
“transforma” en prueba solo por el hecho
de su lectura u oralización en el juicio,
puesto que el “proceso depurador de la
prueba” (tesis que postulamos) implica
que la misma sea analizada, depurada y
debatida a lo largo de todo el proceso penal,
lo cual implica que sólo son pruebas las
debatidas necesariamente en el juicio oral.
Colateralmente, me referiré a los principios
que rigen los actos de investigación y
de prueba, así como las semejanzas,
diferencias y confusiones entre pruebas
preconstituidas y anticipadas, desde un
criterio de revalorización del juicio oral
como la etapa estelar del proceso penal.
Todos estos temas, merecen un estudio
particular. Pero antes, aclaremos algunas
cuestiones previas.
II.- ¿QUÉ ES PRUEBA?
Para llegar a conocer el significado de
la noción de prueba es preciso, como
paso previo, determinar su sentido
etimológico.
Sentis Melendo6
, señala que
la palabra “prueba” deriva de los términos
latinos probatio, probationis; que a su vez
proceden del vocablo probus que significa
bueno. Por tanto, lo que resulta probado es bueno, porque se ajusta a la realidad, y
probar consiste en verificar o demostrar la
autenticidad de una cosa.
Para Antonio Dellepiane, en el sentido
ordinario, prueba es sinónimo de ensayo,
de experimentación, de revisión, realizados
con el fin de aquilatar la bondad, eficacia
o exactitud de algo . Sin embargo, es
necesario advertir que, dado el carácter
pretérito del objeto del proceso penal, la
actividad probatoria es posterior al ensayo
o experimento. De tal forma que, si la
finalidad de un experimento es admitir la
posibilidad de realizar una afirmación
entorno a lo ensayado; una vez realizado el
experimento, hay que comprobar o verificar
la exactitud de la afirmación formulada.
Por tal motivo, se considera que en el uso
corriente del lenguaje, probar significa
comprobar o verificar la exactitud de la
afirmación formulada.
En el Derecho procesal, al igual que en
el lenguaje común, el concepto de prueba
encierra diversos significados. Esto, sin
lugar a dudas, se debe a que el fenómeno
probatorio es contemplado desde diversas
perspectivas, complicándose, de esta
manera, la posibilidad de construir un
concepto jurídico de prueba, que satisfaga
todas y cada una de sus características
esenciales.
En el Derecho procesal penal se elaboran
conceptos de prueba procesal desde tres
puntos de vista:
a) Desde una perspectiva objetiva, se
considera a la prueba como sinónimo de
actuación probatoria, de tal modo que
se denomina prueba a todo medio que sirve para aproximar el conocimiento de
los hechos al Juez o para convencerlo
de la posesión de la verdad sobre ellos.
Para los defensores de esta concepción,
probar también consiste en verificar o
demostrar la autenticidad de algo.
En este
sentido, Laurent sostiene que prueba es
la demostración legal de la verdad de un
hecho , en tanto que, para Dellepiane la
prueba se reduce a la comprobación de
una cosa o de una operación de que se
duda, con otras cosas u operaciones, a
fin de cerciorarse de la bondad, eficacia o
exactitud de las primeras . La bondad de esta concepción radica
en que, deja en claro la dinámica del
procedimiento probatorio, al señalar que
la prueba se orienta a demostrar una
afirmación (imputación penal), y no un
hecho, sin embargo, se trata de una noción
parcial de la prueba, porque solo hace
referencia a la prueba como una actividad,
más no a un aspecto esencial de la prueba
penal, como es su estrecha vinculación con
la presunción de inocencia.
b) Desde una perspectiva subjetiva, se
considera a la prueba como sinónimo de
convicción judicial y se equipara la prueba
al resultado que se obtiene con la misma; es
decir, a la convicción o convencimiento que
acontece en la mente del Juez.
Al respecto,
Rubianes sostiene que si se atiende al
resultado logrado, o que por lo menos se
intenta conseguir, probar es producir un
estado de certeza, en la conciencia y mente
del juez, por su convicción, acerca de la
existencia e inexistencia de un hecho, o de la
verdad o falsedad de una afirmación sobre
una situación de hecho, que se considera
de interés para una decisión judicial, o la solución de un proceso, tanto civil como
penal.
En tal sentido, existirá prueba
cuando se establece que la afirmación sobre
un hecho resulta confirmada, basándose en
los elementos cognoscitivos disponibles.
Luego, si la prueba es definida como un
estado psicológico de convicción judicial,
se debe reconocer que tal acepción
constituye una expresión de la finalidad
de la prueba; lo que en la dogmática
procesal ha dado lugar a la construcción
de una concepción finalista de prueba.
Al
respecto, Miranda Estrampes sostiene
que, desde una perspectiva meramente
finalista, se suele definir a la prueba como
la actividad tendente a lograr la convicción
del Juzgador; es decir, la prueba es una
actividad que se sintetiza en la convicción o
convencimiento que acontece en la mente
del Juez.
Esta concepción, si bien tiene la
bondad vincular la prueba al principio
de presunción de inocencia, deja ciertos
vacíos respecto al significado de prueba;
y es que la concepción finalista no refiere
exactamente en que consiste propiamente
la prueba procesal, no explica la dinámica
de su funcionamiento, y omite referirse a
los medios adecuados para la formación
del convencimiento judicial.
Por tal razón
considero que la finalidad no puede ser
el único elemento integrante de la noción
de prueba procesal, ni tampoco se puede
equiparar el concepto de prueba a ese fin,
ya que ello supondría una visión parcial y
no total de la prueba.
c) Atendiendo a las deficiencias de
las nociones anteriores de prueba, la
dogmática procesal ha elaborado una
concepción objetiva y subjetiva de prueba, que define a la prueba como el conjunto de
motivos o razones que nos suministran el
conocimiento de los hechos, para los fines
del proceso, que se deducen de los medios
aportados.
Con esta misma orientación,
Karl Mittermaier sostiene que la prueba
es la suma de motivos que producen la
certeza.
Esta concepción ecléctica parece ser la
única que permite comprender de manera
integral la prueba, así como cada una de las
categorías relacionadas con la actividad
probatoria; en tal sentido, la prueba ha sido
definida como:
“La actividad que desarrollan las partes
con el tribunal para aportar a los jueces la
convicción de la verdad de una afirmación
o para fijarla a los efectos del proceso” .
Nosotros estamos de acuerdo con esta
definición, pero entendiendo a la prueba
como algo más que un concepto, es decir,
entendiéndola como un proceso gradual
depurador, conforme detallaremos en el
siguiente apartado.
Para sintetizar lo hasta aquí estudiado,
queda claro que cualquier definición de
prueba es válida, dependiendo del punto
de vista que a ésta se le haya dado; del
mismo modo, debemos reconocer la
gran dificultad que significa construir
una definición de prueba, en virtud a la
diversidad de acepciones que ella posee.
Sin embargo, ante la necesidad de contar
con algunos conceptos básicos, se debe
tener en claro dos cuestiones importantes.
En primer lugar, cuando se haga referencia
a la prueba como base o fundamento de
una resolución que pone fin al proceso
penal, debemos entenderla como la suma de motivos o razones que producen la
convicción judicial respecto a la verdad o
falsedad de la afirmación que da origen e
impulsa al proceso. Y en segundo lugar,
cuando se haga referencia a la prueba como
la actividad que desarrollan las partes en el
juicio, a fin de convencer al Juzgador de la
veracidad de sus afirmaciones fácticas y
jurídicas.
Nosotros intentaremos sostener un
concepto de prueba basado en la actividad
probatoria que realizan las partes; y que
tiene sus antecedentes directos, en los
mismos actos de investigación.
III.- ¿COMO SE FORMA LA PRUEBA EN
EL PROCESO PENAL?
Para hablar formalmente de “prueba” es
preciso conocer primero cómo se construye
ésta.
Pues en nuestra opinión, la prueba no
es solo una suma de razones que- por
arte de magia- se construyan en el juicio
oral, pues, como ya lo hemos insinuado
anteriormente, el tema de la prueba, más
que un concepto, es- por regla general -
un proceso lento y progresivo que se va
estructurando a medida que transcurre el
iter del proceso penal, con la aportación de
acervo probatorio ofrecido por las partes
(llámese fiscal, defensa y agraviado) y la
valoración fiscal y judicial.
Este proceso progresivo, es además
un proceso depurador, pues no todos los
medios de prueba ofrecidos (y por extensión
todas las convenciones probatorias) son
admitidos por el juez en la etapa intermedia
del proceso penal, sino solo aquellos que
reúnan las características de pertinencia, conducencia y utilidad (conforme así se
desprende del Art. 352 inciso 5, numeral
“b” del NCPP).
Inclusive, si vamos un poco más
atrás, encontraremos que, a nivel de la
investigación preparatoria, también existen
normas que nos hablan de pertinencia,
utilidad y conducencia de los primigenios
actos de investigación, por ejemplo, el Art.
337 inciso 1 del NCPP nos dice “El fiscal
realizará las diligencias de investigación
que considere pertinentes y útiles dentro
del marco de los límites de la Ley” en tanto
que el Art. 322 inciso 1 nos dice que “El
Fiscal dirige la investigación preparatoria.
A tal efecto podrá realizar por sí mismo o
encomendar a la policía las diligencias de
investigación que considere conducentes
al esclarecimiento de los hechos, ya sea
por propia iniciativa o a solicitud de parte,
siempre que no requieran autorización
judicial ni tengan contenido jurisdiccional.
En cuanto a la actuación policial rige lo
dispuesto en el artículo 65”
Por su parte, el
Art. 65 prescribe que “El ministerio público,
en la investigación del delito, deberá
obtener los elementos de convicción
necesarios para la acreditación de los
hechos delictivos, así como para identificar
a los autores o partícipes en su comisión”
Asimismo, la etapa intermedia
representa el momento en que el fiscal, la
defensa y las demás partes deben ofrecer
sus medios de prueba (Arts. 349.1 h y
350. 1.f), para lo cual presentarán su lista
de testigos y peritos-con indicación de su
nombre, profesión y domicilio-, precisando
los hechos o puntos sobre los cuales serán
examinados en el curso del debate.
Aquí el fiscal debe ofrecer los medios de prueba en su acusación, para lo cual
presentará la lista de testigos y peritos- con
indicación de su nombre y domicilio, y de los
puntos sobre los que habrán de recaer sus
declaraciones o exposiciones. Asimismo,
le corresponde hacer una reseña de los
demás medios de prueba que ofrezca.
(Art. 349 inciso 1 literal h) los mismos
que, como dijimos anteriormente, deben
reunir las características de pertinencia,
conducencia y utilidad.
Los otros sujetos procesales podrán, en
el plazo de diez días de notificados con la
acusación, ofrecer pruebas para el juicio,
adjuntando la lista de testigos y peritos
que deben ser convocados al debate con
indicación de nombre, profesión y
domicilio-, precisando los hechos acerca
de los cuales serán examinados en el curso
del debate. Presentar los documentos que
no fueron incorporados antes, o señalar
el lugar donde se hallan los que deban ser
requeridos. (Art. 350 inciso 1 numeral f del
NCPP)
Por su parte, el juez, en el auto de
enjuiciamiento deberá indicar, entre otros
aspectos, los hechos específicos que se
dieron por acreditados o los medios de
prueba necesarios para considerarlos
probados, conforme se desprende del Art.
352 inciso 6 párrafo.
Conforme al Art. 373º.1, luego de
preguntado el acusado si admite los
hechos o no, las partes podrán ofrecer
nuevos medios de prueba.
En tal caso,
solo se admitirán aquellos de los cuales
las partes han tenido conocimiento con
posterioridad a la audiencia de control de
la acusación. Excepcionalmente, las partes
podrán reiterar el ofrecimiento de medios de prueba no admitidos en la audiencia
de control, para lo cual se requiere una
especial argumentación de las partes (Art.
373.2) El juez decidirá en ese mismo acto
previo traslado del pedido a las demás
partes. Esta posibilidad de aportar prueba
en el juicio es distinta a la señalada por
el artículo 385º.2. Los autos que decidan
sobre la admisión de la prueba pueden ser
objeto de un nuevo examen por el juez de la
causa, previo traslado al Ministerio Público
y a los demás sujetos procesales.
Según el artículo 385º. 2, una vez
culminada la recepción de las pruebas, las
partes podrán solicitar al juez la práctica
de nuevos medios de prueba que resulten
indispensables o manifiestamente útiles
para esclarecer la verdad. Esta es la última
oportunidad que tienen las partes para
ofrecer nuevas pruebas, entendiéndose
como tales no solo la sobrevinientes,
sino todas aquellas no ofrecidas
precedentemente.
Finalmente, y si vamos al mismo juicio en
la etapa de juzgamiento, según el Art. 385
inciso 2 “El juez Penal, excepcionalmente,
una vez culminada la recepción de las
pruebas, podrá disponer, de oficio o a
pedido de parte, la actuación de nuevos
medios probatorios si en el curso del
debate resultasen indispensables o
manifiestamente útiles para esclarecer la
verdad”
Todas estas normas nos hablan de
medios probatorios, actos de investigación,
elementos de convicción, etc., que sean
útiles, pertinentes y conducentes al
esclarecimiento de los hechos (sobre
la cual se basa la satisfacción de la
pretensión punitiva estatal o la absolución de responsabilidad, en todo caso) Por lo
tanto, si bien puede decirse que la prueba
es una suma de motivos o elementos que
generan convicción al juzgador sobre
determinado hecho, esta suma de motivos
está vinculada inescindiblemente al
proceso depurador que se da a lo largo
de todo el proceso penal.
De tal manera
que solo llegarán al juicio oral, aquellos
elementos que han logrado trasponer
todos los juicios de valoración realizados,
primero por el investigador (fi scal) en
la etapa preparatoria (con los actos de
investigación “pertinentes, conducentes y
útiles”) y luego por el juzgador, en la etapa
intermedia. La prueba, en ese entendido,
resulta ser el corolario de todo un proceso
depurador que se inicia desde los primeros
actos de investigación a cargo del pesquisa
o investigador (fiscal y PNP)
IV.- CATEGORÍAS PROBATORIAS
Otra forma de entender como se forma
la prueba en el proceso penal, se obtiene
revisando sus antecedentes directos: Las
categorías probatorias.
a) El objeto de prueba.-
Esta categoría hace referencia al tema
que se discute en la actuación probatoria,
es decir, aquello que se pretende probar
o demostrar en el juicio o aquello de lo
que se intenta convencer al Juez como
consecuencia de la actividad probatoria
del juzgamiento.
Para Rubianes, la necesidad de que el
juez tome conocimiento de una serie de
aspectos relacionados con el proceso, nos
ubica en el concepto del objeto de prueba,
que se deriva de la respuesta a la pregunta ¿qué es lo que ha de probarse?, o sea, el
tema sobre el cual ha de desarrollarse la
actividad probatoria.
La prueba entendida como tarea de
demostración de la hipótesis en base a la cual
se formula la acusación o como resultado
de la actividad probatoria, resulta ser una
actividad humana que como cualquier otra
se orienta sobre un objeto determinado; así
por ejemplo, si un biólogo quiere descubrir
la estructura de una célula, el objeto de
su actividad perceptiva y descriptiva será
dicha célula. Luego, si el juez o los sujetos
procesales requieren confirmar una
hipótesis acerca de un hecho pretérito con
posibles consecuencias jurídicas; debemos
reconocer que el objeto de su actividad es
más complejo que el objeto del ejemplo
propuesto, al punto que el objeto podría
estar dado: bien por ese hecho pretérito
con posibles consecuencias jurídicas, o
bien por la hipótesis estructurada sobre el
mismo hecho. Vb: En un caso de asesinato
por envenenamiento, debe acreditarse
tanto que la muerte de “X” se produjo
causalmente por el veneno (es decir que
no se trata de muerte natural sino que es
una muerte con consecuencias jurídico penales,
previstas en el Art. 108 inciso 4
de nuestro Código Penal), como también
deberá acreditarse que fue la persona
procesada “Y” a quien objetivamente
puede imputársele el hecho de envenenar
a “B”, para lo cual deberá estructurarse
una hipótesis sobre la forma como pudo
realizarse este hecho (se arma una teoría
o estrategia del caso)
Dentro de este contexto, tanto el
imputado como el fiscal introducen
al proceso afirmaciones subjetivas
determinadas, desde una posición objetiva de interés. Son estas afirmaciones y no
los hechos en sí, los que serán materia
de debate y probanza. Y es que el hecho,
como fenómeno exterior al hombre, existe
o no en la realidad extraprocesal con
independencia del resultado de la prueba.
En cambio, las afi rmaciones que las
partes realizan, en el marco del proceso,
con relación a la existencia o inexistencia
de tales hechos, así como su modo de
producción, sí que son susceptibles de
demostración de su exactitud, y todo el
esfuerzo probatorio va encaminado a que el
juez se convenza de que tales afirmaciones
coinciden con la realidad19.
Por este motivo
es que, tanto SAN MARTIN CASTRO como
AZABACHE CARRACCIOLO, opinan que
el objeto de prueba viene formado por “las
afirmaciones que las partes introducen
al proceso” y que “entonces uno de los
aspectos a tener en cuenta al momento de
delimitar qué puede calificar como fuente
de prueba y qué no, será la posición que,
respecto al litigio, ocupa quien sostiene
una afirmación”
En cuanto al contenido del objeto de
prueba, el artículo 156 del Código procesal
penal prescribe que, son objeto de prueba
los hechos que se refieren a la imputación,
la punibilidad y la determinación de la pena
o la medida de seguridad, así como los
referidos a la responsabilidad civil derivada
del delito, agregando, que no son objeto de
prueba, las máximas de la experiencia, las
leyes naturales, la norma jurídica, aquello
que es objeto de cosa juzgada, lo imposible
y lo notorio.
Las máximas o reglas de experiencia,
han sido conceptualizadas por STEIN como definiciones o sentencias hipotéticas
de contenido general, independientes del caso concreto que se ha de juzgar en el
proceso y de sus elementos particulares,
que son producto de la experiencia y que
poseen en principio una validez general,
por lo cual son independientes de los
casos particulares. Se caracterizan por
su generalidad, habitualidad o repetición,
y tratándose de reglas de experiencia
común su reconocimiento social depende
del lugar y tiempo. A decir de DEVIS
ECHANDÍA, tales reglas de la experiencia
no requieren probanza, sin perjuicio de que
se pueda requerir dictamen pericial si su
conocimiento es limitado a especialistas.
Entre las máximas de la experiencia
están comprendidas las leyes naturales y
científicas, así como las reglas técnicas y
el arte, etc. Las máximas de la experiencia
son reglas de contenido general-por lo
tanto, independientes del caso concreto-,
que han sido extraídas de la observación
corriente del comportamiento humano o de
cuanto ocurre generalmente en múltiples
ocasiones.
La norma jurídica no puede ser objeto
de prueba, en la medida que se trata de un
deber jurídico inexcusable que dimana de
la obligatoriedad de la ley a que se refi ere
el artículo 109º de la Constitución. El viejo
aforismo ignorantia legis neminem excusat
(la ignorancia de la ley a nadie excusa)
rige plenamente en este caso, tratándose
de la ley nacional. Coincidimos en que, ni
siquiera en los casos en que el asunto o
tema legal requiera opiniones dogmáticas
muy elaboradas es admisible considerar tal
tema como objeto de prueba, aquello sobre
lo que debe recaer la actividad probatoria;
cosa distinta son los dictámenes o informes
jurídicos de carácter ilustrativo. En el caso
de la ley extranjera, quien la invoca debe acreditar la existencia y vigencia; incluso
no se niega la posibilidad de un peritaje en
casos de complejidad para determinar los
alcances o significados de la disposición
extranjera.
El legislador ha considerado también
que la cosa juzgada no sea objeto de
prueba, opción que se funda en criterios
de seguridad jurídica. No es posible reabrir
actividad probatoria sobre unos hechos
que ya hayan sido objeto de una decisión
judicial firme, lo que constituye una garantía
procesal específica, contemplada en el Art.
14.7º del Pacto Internacional de derechos
Civiles y políticos. Sin embargo, se debe
tener en cuenta que los hechos declarados
y probados en un proceso no impiden que
en otro proceso se discutan los mismos
o se realice actividad probatoria que
modifique su confirmación, siempre que
se trate de otro sujeto. La cosa juzgada en
materia penal vincula esencialmente a los
que fueron parte del proceso en el que se
expidió decisión y no a los demás. (Revista de la Corte de Justicia de Lambayeque)
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