Declaración de la nulidad de oficio: ¿facultad o deber del juez?
El artículo 220 del Código Civil bajo comento dispone que la nulidad puede
ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
Ahora bien, como hemos expresado en un trabajo anterior , el que la
nulidad advertida sea absoluta y manifiesta lleva a considerar que su puesta
al descubierto y declaración por el juez no es una facultad sino una auténtica
obligación.
Por ello, la posibilidad es de orden procesal, es el levantamiento
de la barrera procesal, ya que la ley le da la posibilidad de declarar la nulidad
si en el curso de un juicio el magistrado tomara conocimiento de ella, pero se
traduce como un deber debido a que este impartidor de justicia no debe ni
puede permanecer impasible ante un acto o negocio jurídico que sea ilegal o
inmoral.
Debe tenerse presente que se sanciona con nulidad por invalidez absoluta
cuando el requisito no cumplido por falta o defecto de un presupuesto o
elemento del acto jurídico que tutela intereses no disponibles por la parte (o
las partes), por comprometer principios básicos del ordenamiento jurídico o
necesidades de terceros o de la colectividad en general.
Así, en caso de
valoración negativa, el acto no tendría tutela por parte del ordenamiento.
Esta disconformidad del acto jurídico con el ordenamiento es tan grave que
no puede ser subsanada por confirmación por cuanto la voluntad de las
partes debe desplegarse al interior de aquél, subordinada al mismo.
Es por ello que, al comentar el citado dispositivo, se ha señalado que en
casos excepcionales el juez (de primera instancia) “puede considerar de
oficio la existencia de invalidez y aplicar la sanción de nulidad absoluta,
porque aunque no le haya sido rogado por las partes como conflicto de
intereses o como incertidumbre jurídica, no debe permitir la subsistencia del
referido acto que notoriamente agravia bases elementales del sistema
jurídico a las que el juez no puede sustraerse, ni podrá expedir sentencia
ordenando la ejecución o cumplimiento de un acto jurídico que considere
nulo” .
Messineo ha señalado que por el carácter de orden público de la nulidad
es posible que esta sea declarada de oficio por el juez, esto es, sin una petición del interesado, siempre que el juez la advierta sobre la base de los
actos y no por efecto de ciencia privada. Además, considera que es posible
también que se la oponga en cualquier grado de la causa, por lo que la
declaración de nulidad, de oficio, por el órgano jurisdiccional, puede
realizarse en cualquier estado del proceso.
Por su parte, Albaladejo ha afirmado que la declaración de nulidad puede y
debe incluso efectuarse de oficio, cuando el juez conoce de los hechos que
la provoca.
De los Mozos, sostiene que dicha nulidad puede ser declarada de oficio,
aunque no haya sido solicitada en el pleito, por más que esto vaya en contra
del llamado principio de congruencia; empero, la apreciación de oficio de la
nulidad debe darse a titulo de excepcional.
Ciertamente, al estudiar un caso, en el estado en que se encuentre (etapa
de saneamiento, de fijación de puntos controvertidos, probatoria, de
sentenciar), los magistrados deben efectuar una calificación jurídica. No
hacerlo es dejar de ser juez.
En ese sentido, Couture señala: “Reconstruidos
los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de realizar un diagnóstico
concreto: ya no se trata de la mera descripción de los sucesos sino de la
calificación jurídica. Mediante un esfuerzo de abstracción intelectual, el juez
trata de configurar lo que en el lenguaje de los penalistas se llama el tipo
(…) .
Si el juez detectase una nulidad insalvable en este proceso, y si ésta es
concerniente al acto jurídico que es materia del juicio, dejarla pasar
equivaldría a mirar hacia el otro lado, soslayando tamaña imposibilidad de
evaluar la dimensión de unos efectos jurídicos que de suyo no pueden
producirse.
Pronunciarse, por ejemplo, respecto de la extensión de los
efectos de un acto nulo, y peor aun, pretender que éstos se ejecuten,
constituiría una suerte de complicidad del juez en el agravio al orden jurídico.
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